احوال شخصيه در فقه و حقوق

عبدالله شفايى

مقدمه:

(احوال) در لغت به دو معنا به كار مى رود: يكى به معناى سالها و ديگرى حالها كه امروز در معناى دوم رايج است و معناى اول متروك. (شخصيت) نيز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكليف شود. و شخصيت نيز به شايستگى شخص براى دارا شدن حق و تكليف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبير مى شود و هرچند غير از مكلّف كسانى هستند كه داراى حق مى شوند تكليف ندارند.

شخص در حقوق به دو قسم حقيقى و حقوقى تقسيم مى شود. در مبحث احوال شخصيه از احوال مربوط به شخص حقيقى بحث مى شود. احوال شخصيه اصطلاحى است وارداتى كه برخاسته از حقوق غرب است و از طريق ترجمه وارد حقوق كشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود يك قرن از ورود اين اصطلاح به حوزه حقوق كشورهاى اسلامى مى گذرد و تأليفاتى هم كه در اين موضوع شده است بيشتر بدون توجه به ماهيت و عناصر تشكيل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصيه بحث شده است. ممكن است يكى از دلايل آن عدم آشنايى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اوليه آن باشد. دليل ديگرى كه مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسيم بندى در حقوق كه احوال شخصيه يك شاخه آن است با تبويب رايج فقه است. هرچند غالب مصاديق احوال شخصيه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شيوه تقسيم بندى باعث شده كه فقها احوال شخصيه را در معناى حداقل به كار ببرند.

دليل ديگر بر اهميت شناخت ماهيت احوال شخصيه جايگاه آن در حقوق بين الملل خصوصى است, زيرا تعارض قوانين كه از سرفصلهاى اصلى حقوق بين الملل خصوصى است بيش از هر چيز در احوال شخصيه نمود پيدا مى كند.

تحقيق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقايسه اى پرسشهاى ذيل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:

احوال شخصيه چيست و عناصر تشكيل دهنده آن كدام است؟

مصاديق و مسائل احوال شخصيه چيست؟ تاريخچه احوال شخصيه به چه زمان و مكانى برمى گردد؟

احوال شخصيه در فقه و حقوق از چه جايگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان و مذاهب ديگر حاكم است؟ آيا ميان رويكرد مذاهب خصوصاً مذهب اماميه و مذاهب اهل تسنن تمايز وجود دارد؟ و كشورهاى مختلف از جمله كشورهاى اسلامى از چه روش يا روشهايى پيروى كرده اند؟

احوال شخصيه:

1. تعريف احوال شخصيه: برخى صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصيه)1 تعريف روشنى ندارد,2 اما حقوق دانان كوشيده اند با ذكر مصاديق و نمونه هايى, آن را تعريف نمايند. تعريفى كه از احوال شخصيه ارائه داده اند عبارت است از اين كه: احوال شخصيه يا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصياتى است كه وضع و هويت شخصى و حقوقى و تكاليف فرد را در خانواده و اجتماع معين مى كند.3 اين تعريف مورد قبول حقوقدانان بسيارى از كشورها مى باشد و ديوان عالى كشور مصر اين گونه تعريف نموده است:

(احوال شخصيه مجموعه اى از صفات طبيعى يا خانوادگى است كه موجب تمييز شخصى از غيرش شده و قانون بر آن ترتيب اثر مى دهد. مثل اين كه شخص مرد است يا زن, مجرد است يا متأهل يا مطلق, يا مثل اين كه ولد مشروع است يا نامشروع, اهليت دارد يا به دليل صغر, جنون و سفه فاقد اهميت مطلق است).4

همچنين گفته اند كه احوال شخصيه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها يك شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نمايد.5 بعضى نيز گفته اند كه احوال شخصيه مجموعه صفات طبيعى يا خانوادگى است كه از مميّزات انسان از غيرش مى باشد كه معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هويت آورده مى شود.6

پس از تعبيرات مختلفى كه از احوال شخصيه شد باز مى گرديم به نظر اول كه احوال شخصيه تعريف روشنى ندارد, بلكه در عمل مصاديق آن را برمى شمرند. بنابراين پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعريف ها امرى غير لازم است. اما اين نكته مسلم است كه ويژگيهاى احوال شخصيه يكى اين است كه قابل تقويم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعيت شغلى و موقعيت اجتماعى فرد ندارد.7 از ديدگاه تحليل حقوقى, اصطلاح احوال شخصيه در دو معنا به كار رفته است: يكى به معناى اعم و ديگرى به معناى اخص از وضعيت و اهليت يعنى فقط وضعيت و شامل اهليت نمى گردد.8 اينك هر يك از اين دو اصطلاح كه از عناصر تشكيل دهنده احوال شخصيه هستند را توضيح مى دهيم:

1ـ1 وضعيت (Etat): عبارت است از كيفيتى كه اشخاص از نظر قوانين جارى يك كشور دارا مى باشد.9 به عبارت ديگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعيت منشأ حقوق و تكاليف است و امورى را شامل مى شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى كند, مثل عقد نكاح كه براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تكليف, حق مانند اين كه قانون مقرر مى كند رياست خانواده از خصايص شوهر است و در مقابل تكاليفى همانند اين كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است10 در حقوق رم وضعيت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد يا آزاد شده يا برده بودن فرق مى كرد يعنى حقوق و تكاليف او متفاوت بود;

ب. وضعيت سياسى شخص, يعنى از نظر اين كه شهروند رومى از نژاد و لاتينى و يا از رعاياى روم محسوب مى شد فرق مى كرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتيازهاى بيشترى برخوردار بود;

ج. وضعيت خانوادگى شخص: يعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب اين كه پدر و سرپرست خانواده يا فرزند تحت ولايت يا غير اين ها باشد تفاوت مى كرد. علاوه بر اين سه وضعيت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نيز مورد بحث بود يعنى وضع حقوق آن ها برحسب اين كه از كدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى كرد.11

اين نكته قابل توجه است كه در اسلام نيز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق كمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.12 هرچند اين بخش موضوعيت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى ديگر از آن بحث نمى شود, زيرا امروزه چه در دنياى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.

وضعيت اشخاص از نظر سياسى نيز در فقه مد نظر بوده است, زيرا وضعيت مسلمان با كافر فرق مى كند و كافران بسته به اين كه در حال نبرد با مسلمانانند يا خير وضعيت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربى و به دسته دوم كافران غير حربى مى گويند كه احكام عقد الذمه و استيمان راجع به اين كافران ذمى است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربى است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.13

وضعيت اشخاص از نظر سياسى در حقوق نيز از اهميت ويژه اى برخوردار است, زيرا وضعيت اتباع يك كشور با اتباع بيگانه يكسان نيست و اتباع خارجى از برخى حقوق سياسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعيت بيگانگان در رشته حقوق بين الملل خصوصى و وضعيت سياسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گيرد كه هر دو از حيطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعيت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و اين بخش از مباحث حقوق مدنى نيز مى باشد و كلمه وضعيت در حقوق مدنى بيشتر به اين معنا به كار مى رود14 پس وضعيت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ويژه روابط خانوادگى كه البته جزء شخصيت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتيازهاى مالى شخص خارج از وضعيت است.

1ـ2. اهليت (capacity): به فارسى سزاوارى و شايستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحيت قانونى براى دارا بودن حق (اهليت استحقاق) و اعمال حق (اهليت استيفا يا اهليت اعمال حق) است و فقدان اهليت را حجر گويند.15

بنابراين اهليت به دو قسم است: يكى اهليتِ استحقاق كه به آن اهليتِ تمتع نيز گفته اند و ديگرى اهليت استيفا كه به آن اهليت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهليتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهليت تمتع كه التقاطيون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زيرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى كشاند و گمراه كننده است.16

اهليتِ استحقاق عبارت است از: صلاحيت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقيقى مى تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهليت آن را ندارد. البته هركس اهليتِ استحقاق داشته باشد معلوم نيست بتواند آن را اجرا كند چه اين كه در مرحله دوم اهليت ديگرى لازم است كه به آن اهليتِ استيفا گويند.17 به افراد فاقد اهليت استيفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممكن است كسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانى را كه فاقد اهليت هستند محجورين تشكيل مى دهد. از طرف ديگر, كسانى كه به سن بلوغ و رشد رسيده اند و رشد آن ها محرز است اصل اين است كه واجد اهليت استيفا باشند كه قانون مدنى نيز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است كه اموال صغيرى كه بالغ شده در صورتى مى توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.

به تعبير شيخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: يكى حجر انسان به خاطر حق ديگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مريضى كه به بيش از ثلث مالش نمى تواند وصيت كند نسبت به حق ورثه و ديگرى كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفيه.18 منظور شيخ از اين كه به خاطر حق خود محجور است اين مى باشد كه حجر براى كسانى مثل صبى, مجنون و سفيه جنبه حمايتى دارد تا اين افراد اموال و حقوق خويش را از طريق انجام معاملات و اجراى حقوق ضايع نسازند. بنابراين كسانى كه اهليت استيفا ندارند همانند صغار, مجانين و اشخاص غير رشيد (سفيه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمايند.

اما اهليت استحقاق ملازم با شخصيت افراد است بنابراين انسان به فرض زنده متولد شدن اصل اين است كه واجد اهليت استحقاق است. ماده 956ق.م در اين باره مقرر داشته است: اهليت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. اين مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأكيد قرار گرفته است. صاحب جواهر در اين باره مى فرمايد:

(الحمل يرث بشرط انفصاله حيا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)19

خلاصه آن كه اهليّت استحقاق با اهليّت تصرف ملازمه قانونى ندارد يك طفل مى تواند مالك هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالكيت خود تا زمانى كه به سن رشد نرسيده اهليت ندارد.

بين اهليت و وضعيت رابطه نزديك وجود دارد, ولى اين به آن معنا نيست كه آن دو هيچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصاديق وضعيت است. در اهليت نيز اثر مى گذارد و اهليت تا حدى تابع وضعيت است, زيرا صغير چون حالت صغر دارد فاقد اهليت است, از طرف ديگر گاهى اهليت در وضعيت تأثير مى كند; مثلاً براى بعضى از امور نكاح وجود اهليت لازم است لذا وضعيت طفل تابع اهليت اوست. بنابراين آنچه برخى حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصيه توجهى به اهليت نمى شود و اهليت هرگز در احوال شخصيه تأثيرى ندارد,20 لغزشى آشكار است.

نكته آخر اين كه هيچ كس نمى تواند به طور كلى حق استحقاق و يا حق اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند.21 اهليت استحقاق چون ملازمه با شخصيت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبير برخى از نويسندگان كه مى گويند: رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,22 و بعضى نيز آن را تشبيه به سايه نموده اند كه مثل سايه هر كجا شخص برود قوانين مزبور هم او را تعقيب مى نمايد23 بنابراين كسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور كلى سلب كند, اما در اهليت استيفا صرفاً سلب جزئى حق امكان پذير است. به خاطر وجود حكمت ممنوعيت سلب حق استحقاق از خود, دايره قاعده (لكل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استيفا آن هم به صورت جزئى مى شود.

2. مصاديق احوال شخصيه: مهم ترين موضوعات و مصاديق احوال شخصيه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهيزيه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهليت, ولايت قيمومت, ارث, وصيت, تصفيه تركه و حجر,…24

از ميان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شيعه وجود ندارد و بقيه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.

حقوق دانان در مورد اين كه تمامى موارد از مصاديق احوال شخصيه باشند, تشكيك كرده اند و عده اى در مورد مهريه, ارث, وصيت, اهليت, هبه و وقف ترديد كرده اند.25 بعضى از ايشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصيه مى دانند و اين گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسيسى است كه به اعتبار خويشاوندى بين وارث و مورث است و وصيت نيز تأسيسى است كه به اعتبار شخصيت وصى برقرار شده است. پس جنبه غير مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.26 خصوصاً هبه و وصيت كه از عقود تبرعى هستند با توجه به اين كه شخصيت طرفى كه به او هبه و وصيت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصيه مى داند.27

مخالفين اين نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصى در مقابل احوال عينى قرار دارد پس هر چيزى كه جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصيه خارج است.28 آنان براى تشخيص مصاديق احوال شخصيه از اين مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتى كه در مورد آن نوعاً قوانين به اعتبار شخصيت فرد وضع شده است از مصاديق احوال شخصيه و در برابر آن قوانين كه به اعتبار طبيعت مال وضع شده اند از مصاديق احوال عينى مى باشد.29

معمولاً موضوعاتى مورد ترديد قرار مى گيرد كه از يك طرف با شخصيت فرد مرتبط است و از طرف ديگر جنبه مالى پيدا مى كند, توافق روى آن ها كه جزء احوال شخصيه هست يا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهيت دوگانه شان مورد اختلاف است30 و به همين دليل مصاديق احوال شخصيه در همه كشورها يكسان نيست و البته دو چيز باعث خلط موضوعات احوال شخصيه و عينيه شده است: 1. تحديد دايره موضوعات محاكم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصيت, هبه و وقف كه جنبه دينى دارند يا مرتبط با امور دينى است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعى كه به احوال شخصيه رسيدگى مى كند, پس مسائل احوال شخصيه شامل اين مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهليت, ولايت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصايا و مواريث31 از آن جا كه مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گويد پس اين گونه حقوق به گروه حقوق غير مالى نزديك است.32

و با عنايت به بحث هايى كه در فقه درباره نهاد وقف و وصيت و هبه انجام شده است و اهميتى كه به شخصيت و صفات موقوف عليهم و موصى له و موهوب له داده شده است اين باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزديك مى سازد و به خصوص كه در فقه براى نهاد وقف (شخصيت حقوقى) قائل شده است كه وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف عليهم دارد.33

3. تاريخچه احوال شخصيه: احوال شخصيه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراين تاريخ آن, با تاريخ حقوق مدنى مشترك است ولى سؤالى كه در اين جا مطرح مى شود اين است كه احوال شخصيه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقى تقسيم احوال شخصى و عينى را براى اولين بار به وجود آورد؟ محققان بر اين باورند كه اصطلاح احوال شخصيه اولين بار در حقوق ايتاليا و در قرون 12و13 ميلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگير بود و قانون هاى محلى ديگر نيز وجود داشت. براى اين كه اين دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) ناميدند و قانون محلى را (حال) كه به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسيم شد: احوالى كه به اشخاص تعلق دارد و احوالى كه به اموال تعلق مى گيرد. حقوق ايتاليا اين اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسيم نمود: يكى روابط اشخاص, اهليت و جنسيت شان و ديگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عينى) ناميدند.34 بعضى هم گفته اند كه احوال شخصيه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نويسندگان كدسيوبل (مجموعه قوانين مدنى فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.35

اصطلاحات احوال شخصيه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى كه كتاب (احكام الشرعيه فى الاحوال الشخصيه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.36 احتمالاً اولين بارى كه اين اصطلاح در فقه شيعه به كار گرفته شد, برمى گردد به تأليف كتاب (الاحوال شخصيّة فى فقه اهل بيت(ع)) كه در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شيخ يوسف فقيه) رئيس وقت محكمه عالى شرع جعفرى در بيروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبويب و شيوه نگارش از روش كدنويسى قانون بهره گرفته شده است. اين اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پايان مى پذيرد.

البته آنچه گفتيم به اين معنا نيست كه در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصيه بحث نشده است. بلكه مهم ترين مصاديق احوال شخصيه از قبيل ازدواج و توابع آن, وصايت, ارث, قيمومت, حجر و… در ميان فقهاى مسلمان سابقه ديرينه دارد.

و قوانين مربوط به احوال شخصيه در مجموعه هاى قانون مدنى كشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دليل اين كه فقها از ميان مباحث احوال شخصيه بيشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند اين است كه احوال شخصيه و ماهيتش, آن چنانكه بايد, براى ايشان ناشناخته بوده است.37 اين مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقيق خواهيم كرد.

4. جايگاه احوال شخصيه در فقه و حقوق: احوال شخصيه بخشى از حقوق مدنى بلكه مهم ترين بخش آن است, چرا كه حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعيت اجتماعى او نيست و نيز غير قابل مبادله و تقويم به پول است, مانند زوجيت و توابعش مثل طلاق و… به تعبير ديگر هر چيزى كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصيه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عينى يا قواعد معاملات است. قوانين مدنى كشورهاى اسلامى نوعا از اين تقسيم بندى تبعيت كرده اند; مثلا قانون مدنى ايران از يك مقدمه و سه كتاب تشكيل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى كند. اما اين تقسيم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبويب فقهى با تقسيم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصيه وجود ندارد, زيرا عرف اكثر فقهاى اهل سنت بر اين است كه احكام فقه اسلامى را به دو قسم كلى تقسيم مى كند: 1. عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظيم مى كند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات يا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخى ديگر تنظيم مى كند همانند اين عنوان ها نكاح, طلاق, بيع, جنايات, وصايا و….

برخى ديگر از فقهاى اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسيم مى كنند: 1. عبادات 2. مناكحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى ديگر راجع به دنياى اوست. آنچه مربوط به دنياست يا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته مى شود و يا راجع به ايجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات مى گويند و يا راجع به استقرار تمدنى است كه به آن عقوبات گفته مى شود.38

اما تقسيم رايج و مشهور در ميان فقهاى شيعه تقسيمى است كه علامه در شرايع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسيم كرده اند39: 1. عبادات 2. عقود 3. ايقاعات 4.احكام.

فاضل مقداد در (التنقيح الرائع) سه راه بر حصر تقسيم فوق بيان كرده اند40 و نيز شهيد اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى كند و مى فرمايد: وجه حصر اين است: مقصد حكم شرعى يا آخرت است يا دنيا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنيا باشد يا نيازمند لفظ است يا نيست, اگر نيازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نيازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقيقا يا تقديرا) مى شود عقود. اگر فقط از يك طرف لفظ كافى باشد مى شود ايقاعات.41 برخى محققان بر انقسام حصرى شهيد اول ايراد گرفته اند كه اين تشقيق خالى از مسامحه نيست, زيرا در احكام اسلامى حكمى يافت نمى شود كه دنيوى يا اخروى محض يا فردى يا اجتماعى صرف و جسمى و يا روحى خالص باشد بلكه معتقد است در هر يك از احكام اسلام همه اين موارد رعايت شده است و از راه توجه به همين نكته است كه قوانين بشرى را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافى به غرض و كافى براى نيل به سعادت حقيقى و كمال نهايى نمى داند.42

در پاسخ به ايراد مذكور مى توان گفت كه تقسيم شهيد اول بيشتر ناظر به تقسيمات شكلى و صورى احكام است نه تقسيمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسيمات شكلى چون تقسيم هدف دستيابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گيرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احكام لحاظ مى شود وگرنه پيوستگى دنيا و آخرت از بديهيات اعتقاديِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهيد اول و فاضل مقداد. به جز تقسيم فوق طرحهاى ديگرى نيز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائينى, صاحب مفتاح الكرامه, فيض كاشانى و در اين اواخر شهيد صدر ارائه شده است.43 در هيچ يك از اين طرحها احوال شخصيه عنوان مستقلى ندارد. اما در جديدترين تقسيم هاى ابواب فقهى به اين مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهيد صدر احكام را اين گونه تقسيم مى كند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوك و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غير خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوك و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حكومت و… مى باشد.

اين تقسيم بندى به شهادت اهل تحقيق بهترين طرحى است كه تاكنون ارائه شده است44 در اين طرح, كم و بيش جايگاه احوال شخصيه مشخص شده است, اما اين طرح ميان فقها تاكنون آن طور جاى خود را باز نكرده است.

با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:

1. تقسيم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنايت به روح كلى حاكم بر احكام شرعى ارائه شده است و امكان ارائه طرحهاى جديد توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بيت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظريات مذاهب ديگر نيز بهره گرفتند. اين مطلب در سير تطور قانون احوال شخصيه در اين كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.45

2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصيه در كشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چيز معلول شرايط خاص اجتماعى و سياسى حاكم بر اين كشورها بود. پس از اين كه ممالك اسلامى به اشغال بيگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوى رسيدگى مى كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصيه شد و در كنار آن دادگاه ديگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحيت محاكم شرع كم مى شد. اين كار را از طريق محدود نمودن دايره احوال شخصيه انجام مى دادند تا جايى كه اين محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.46 به تبع اين تغييرات, كتابهايى كه در اين زمينه نوشته مى شد از اين روند پيروى نموده اند. كتاب هايى كه اوايل, در زمينه احوال شخصيّه نوشته مى شد تقريباً تمام موضوعات و مصاديق احوال شخصيه را مورد بحث قرار مى داد,47 اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصيه بحث مى كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمايند. البته اين روند در ميان فقهاى اهل سنت بسيار وسيع و گسترده است, اما در ميان فقهاى اهل بيت(ع) به تازگى كتابهايى تحت عنوان احوال شخصيه و با مباحث نكاح و طلاق تأليف شده است.48

3. استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصيه اگر مى خواهند در ورطه تقليد بى هدف گرفتار نيايند اول بايد تكليف شان را با طرح تقسيم بندى حقوق به احوال شخصى و عينى معلوم كنند پس از آن اگر تقسيم مذكور را پذيرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصيه بپردازند.

4. اين تقسيم ويژگيهايى دارد كه به آنها اشاره مى شود: يكى از مزاياى تقسيم بندى مذكور اين است كه با فضيلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زيرا اين تقسيم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى كند. مزيت دوم تقسيم مذكور عينى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسيمات ملموس تر, عينى تر و جزئى تر براى دستيابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نياز است. بديهى است كه تمام ابواب فقه در اين تقسيم بندى نمى گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهى كه درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در اين قالب ريخت.

نكته قابل ذكر ديگر اين است كه بسيارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند كه هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غير مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصيت كه از يك طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت ديگر كه شخصيت موقوف عليه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهميت ويژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه بايد به وجه غالبى آن تكيه و از وجوه ديگر آن چشم پوشيد.

5. تبويب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقيفى نيست بلكه دهها طرح براى تبويب احكام فقهى توسط فقهاى شيعه و سنى ارائه شده است كه هر يك داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاكنون طرحى كه متسالم عليه فقها باشد و نيز با شرايط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهاى شيعه همچنان از طرح مشهور و رايج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعيت مى كند. به نظر مى رسد امكان ارائه طرحهاى جديدتر وجود دارد كه هم با روح كلى شريعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.

و از همه مهم تر ظرفيت و قابليت كم نظير فقه شيعه اين توانايى را دارد كه از قالبهاى موجود در حقوق استفاده كند و مسائلى ارائه دهد كه به غناى حقوق كمك كند. نمونه اين دادوستد علمى, قانون مدنى ايران است كه اصول و قواعد و احكام فقه اماميه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپايى ارائه شد و به شهادت اهل فن اين قانون بدون اين كه از فقه شيعه فاصله گيرد از نظر ساختار حقوقى نيز داراى استخوان بندى محكم و استوار است.

قانون حاكم بر احوال شخصيه:

پس از مطالبى كه در تعريف, تاريخچه و جايگاه فقهى و حقوقى احوال شخصيه آورديم, اينك يكى از مباحث مطرح شده در احوال شخصيه را مى كاويم و آن, بررسى قانون حاكم بر احوال شخصيه است. اين بحث زمانى مطرح مى شود كه تعارض قوانين در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبى و دينى در فقه به وجود آيد.

تعارض هم زمانى به وجود مى آيد كه پاى يك (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقليت مذهبى يا دينى) در فقه در ميان آيد. البته در نظام هاى دينى تفكيك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در اين جا بايد از (قانون فقهى) يا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنين حكومت هايى (عامل خارجى) و اقليت دينى با هم نسبت بيشترى پيدا مى كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ايتاليايى در ايران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را بايد اجرا كند؟49 در پرونده درخواست طلاق زوجه ايرانى از زوج پاكستانى اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ يا تقسيم ميراث ايرانى اهل سنت بر چه مبنايى انجام مى شود براساس قانون مدنى ايران يا فقه اهل سنت؟ و…

ما اين بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى كنيم و در آخر به مقايسه و تطبيق خواهيم پرداخت:

1) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بين الملل خصوصى به تقسيم جغرافيايى اشخاص مى پردازد و به همين خاطر از تابعيت و اقامتگاه بحث مى كند و اين سؤال را مطرح مى كند كه احوال شخصيه بيگانگان مقيم در كشور تابع اقامتگاه اوست يا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته اين سؤال زمانى مطرح مى شود كه اول قانون صلاحيت دارى كه آن مسأله مورد تعارض را توصيف50 مى كند, روشن گردد. در پاسخ به اين كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است, كشورها بيشتر از دو نظر پيروى كرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.

1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصايص سياسى كه بين اشخاص و حوزه معينى از دولت برقرار مى شود.51 شرط اقامت اين نيست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسيم مادى اشخاص است. در مقابل تابعيت تقسيم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است كه شخصى در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نيز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غير از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مركز عمليات آن ها خواهد بود. سه اصل كلى بر اقامتگاه حاكم است: 1. هر شخصى بايد اقامتگاه داشته باشد 2. هيچ شخصى نبايد بيش از يك اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه يك امر دائمى نيست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بيشتر كشورها از جمله فرانسه, انگليس و سويس, اصل وحدت اقامتگاه را پذيرفته اند, قانون مدنى نيز آن را پذيرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذيرفته اند و قانون مدنى افغانستان نيز از اين دسته تبعيت نموده52 در مورد اين كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصيه افراد حاكم باشد يا قانون ملى, كشورها رويه واحدى اتخاذ نكرده اند. سيستم حقوقى انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصيه برگزيدند. طرفداران اين تفكر كه بيشتر هماهنگى اجتماعى و سياسى افراد يك كشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد يك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوى حقوق افراد رعايت شود, پيروان عادات و مذاهب مختلف به يكديگر نزديك تر شده و هماهنگى اجتماعى بيشترى پيدا نمايند.53

ساوينى (savigny) كه بنيان گذار نظريه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى انديشد او مى گويد: تابعيت رابطه اى سياسى, حقوقى و معنوى بين فرد و دولت است وقتى كه شخصى از كشورى به كشور ديگرى مى رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نيز محل سكونت خود برمى گزيند هرچه اين اقامت طولانى تر مى شود معمولا پيوندهاى سه گانه مذكور بين فرد و دولت ضعيف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.

در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه خارجى نمى توان واقعيتها را ناديده گرفت و حقوق كشورهاى مثل فرانسه وسويس اخيرا به اين نظر گرايش پيدا كرده است.54

1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحيت (قانون دولت مطبوع) را اولين بار نويسندگان كدسيويل فرانسه در مورد حل تعارض قوانين مطرح كردند. اين راه حل را بسيارى از كشورهاى جهان از جمله اروپا پذيرفتند و مؤسسه حقوق بين الملل نيز در نيمه دوم قرن نوزدهم آن را تأييد نمود و همچنين در قراردادهاى سياسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گرديد. اين قاعده استثنائاتى هم دارد كه از جمله آن نظم عمومى است. امتيازى كه قانون ملى دارد اين است كه اولاً با هدف قوانين شخصى همخوانى دارد, زيرا اين قوانين اصولاً براى حمايت افراد وضع مى شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغيير نمى كند و در نتيجه, از اين طريق تزلزلى در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسى قوانين شخصى است روى نمى دهد.55 ثانياً با قاعده معروف حقوق بين الملل (نزاكت بين المللى)56 كه مبتنى بر رعايت عدالت در صحنه بين الملل و احترام به ديگران است, سازگار مى باشد.57

نكته آخر اين كه قانون مدنى ايران, از قاعده دولت متبوع پيروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت اين مطلب را بيان مى كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى كه شخص تابع آن است لازم نمى دانند.58 حتى برخى از استادان فن مى گويند: اگر كشورى احوال شخصيه بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجى را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند اين امر نشانه عقب ماندگى است.59

2. احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه: اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.

بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟

برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62

جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:

(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63

از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64

اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66

قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.

هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71

با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72

از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73

همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74

در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:

حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.

حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.

اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.

حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.

آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.

3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75

3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76

در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.

لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.

4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.

ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.

قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاريخ متفاوت بوده است. معمولاً همين كه دستگاه حاكم گرايش به مذهبى پيدا مى كرده مذاهب ديگر را به حاشيه مى رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سيستم قضايى را نمى داده است. نمونه هاى تاريخى فراوانى مى توان يافت كه با تعصب و دگم انديشى مطلق به فرقه ها و مذاهب ديگر اجازه نفس كشيدن نمى داده اند. اين سخت گيرى ها را نمى توان به تعليمات مذهبى نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سياسى حاكمان مى باشد. به عنوان نمونه تاريخ كشور مصر را مثال مى آوريم كه حكومتهاى فاطمى كه پيرو شيعه اسماعيلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان يعنى عباسى ها بود و ايوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالكى امكان بيشتر دادند و بقيه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى كه مذهب حنفى دوباره روى كار آمد و ساير مذاهب به حاشيه رانده شدند. اين وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولين مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال ساير مذاهب گرديد.80

اين روند تحت تأثير تفكرات شيخ محمد عبده شدت گرفت تا جايى كه كشور مصر به عنوان پيش آهنگ توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب در ميان كشورهاى اسلامى مطرح گرديد.81

اما در دوران معاصر, تحت تأثير انديشه غربى از بيرون كه قانون گرايى از لوازم آن بود و زير فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمينه تغييرات حقوقى شگرفى در كشورهاى اسلامى به وجود آمد.

به هر حال, از آغاز قانون گذارى در كشورهاى اسلامى تقريباً يك قرن مى گذرد و تمام اين كشورها در جاده تقنين گام نهاده اند, گرچه بعضى كندتر و برخى تندتر حركت مى نمايند. اين حركت, در خصوص احوال شخصيه كندتر از ساير رشته هاى حقوقى مى باشد. هر كشور اسلامى به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بيشتر رفتار كرده و تبعيض و تعصب را به كنارى نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعيت و جلب مشاركت و حمايت داخلى و اعتبار بين المللى موفق تر بوده است.

كشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل كشور مى توان به سه دسته تقسيم نمود:

دسته اول. كشورهايى كه علاوه بر مذهب رسمى كشور, قانون احوال شخصيه ساير مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهاى متمدن, مشتركات و گلچينى از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصيه متحدالشكل را پايه گذارى مى نمايند. چنانچه قبلاً نيز گفتيم كشور مصر در توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب پيش قدم بود و از اين دسته مى باشد. آن كشور در سال 1915 قانون احوال شخصيه را براساس مذاهب اربعه تدوين كرد. در سال 1926 مجلس مركب از علماى بزرگ كه عده اى از شاگردان محمد عبده نيز حضور داشتند, تشكيل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نيز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران اين روش كسانى چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به ساير بلاد اسلامى نيز توصيه كرده است.83

دسته دوم. كشورهايى كه قانون واحد متحدالشكلى را در احوال شخصيه به كار نبرده اند, اما براى حمايت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصيه را در پيش گرفته اند و پيروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصيه خودشان قرار داده اند. در برخى كشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانين اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشكيل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه يادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طايفه اى در امور مربوط به احوال شخصيه تابع قوانين مربوط به خود گرديد. در ابتدا محاكم بر دو قسم شيعه و سنى تقسيم شده است و طايفه دروزى براى احوال شخصيه خود محكمه اختصاصى دارد. ايران84 نيز جزء اين دسته از كشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصويب گذشت كه به ايرانيان غير شيعه اجازه مى داد تا در محاكم از قانون احوال شخصيه مذهب خود پيروى نمايند.85 در قانون اساسى جديد ايران, براساس اصل12 آن قانون, پيروان مذاهب حنفى, شافعى, مالكى, حنبلى و زيدى در تعليم و تربيت دينى و احوال شخصيه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسميت دارد. با قدرى تسامح مى توان كشور عراق را هم جزء اين رديف آورد. قانون مربوط به احوال شخصيه عراق مركب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است كه در سال 1959 تصويب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهايت در سال 1962 اصلاح شد.86

دسته سوم. كشورهايى كه در اين زمينه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان هاى حكومتى توصيه ها و دستورهايى مبنى بر رعايت احوال شخصيه مذاهب ديگر شده باشد, اما اين توصيه ها هيچ گاه به صورت قانون مصوب درنيامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزيز در پيام گشايش كنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زيد بن على الحسين, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جرير طبرى) نام برده و ائمه آنها را پيشوايان ناميد.87 اين تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادينه شده و شكل قانونى به خود بگيرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از اين طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گرديد كه قضات را ملزم به پيروى از متون معتبر فقه حنبلى مى كرد.88

افغانستان نيز متأسفانه در اين گروه جاى مى گيرد. هرچند موج قانون گرايى در زمان امان الله تحت تأثير اصلاح گرايى و انقلاب اجتماعى مصطفى كمال در تركيه آغاز گرديد, اما عمر كوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89

نتيجه پايانى

اين تحقيق حول دو محور كلى ارائه شد: در محور اول به كلياتى درباره احوال شخصيه و شناخت ماهيت و تاريخچه و جايگاه آن در فقه و حقوق پرداختيم; خلاصه آن اين شد كه: احوال شخصيه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهليت) و (وضعيت) تشكيل شده است و حاصل يك تقسيم بندى است كه در نظام حقوق رم جارى بود كه احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى كند. از ورود اين واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى كمتر از يك قرن مى گذرد.

فقهايى كه اين اصطلاح را به كار برده اند در معناى بسيار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به اين ترتيب خواسته يا ناخواسته از شيوه دولتهاى نوخاسته ممالك اسلامى تبعيت كرده اند كه پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاكم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسيم كردند و احوال شخصيه را در صلاحيت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتى را از صلاحيت آن خارج نمودند و در نهايت چيزى نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتى بسيارى از كشورهاى اسلامى محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسيس كردند.

از آن جايى كه تبويب احكام در فقه يك امر تعبّدى و توقيفى نيست و در طول تاريخ فقه, فقهاى شيعه و سنى تقسيم ها و فصل بندى هاى متعددى از احكام فقهى ارائه داده اند و امكان ارائه تقسيم بندى هاى جديدتر نيز وجود دارد. به نظر اين تحقيق هيچ محذور شرعى در پذيرش تقسيم بندى احوال شخصى و احوال عينى وجود ندارد, بلكه اين تقسيم كه احكام انسان را از اموال جدا مى كند با ديدگاه اعتقادى دين اسلام درباره خلقت انسان كه براى انسان فضيلت و كرامتى عظيم نسبت به حيوانات و اشيا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبويب مشهور فقهى على رغم اين كه جامع و مانع نيست بسيار كلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسيم بندى هاى عينى تر و جزئى تر, بيشتر احساس مى شود. تقسيم بندى احوال مدنى به شخصى و عينى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گيرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفيد فايده خواهد بود. بنابراين با در نظرداشت اهداف كلى شريعت در حفاظت از ايمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن اين تقسيم بندى در ابواب فقه بخشى از نيازهاى موجود را در زمينه تبويب روزآمد مباحث و احكام فقهى برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستيابى سريع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم يك اصل و ضرورت مى باشد.

محور دوم بحث اين نوشتار, جست وجويِ پاسخ براى اين سؤال بود كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است؟ اين مطلب را هم از دو منظر پى گرفتيم اول ديدگاه حقوقى كه نوعاً كشورها يا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصيه اتباع خارجى كشورها حاكم مى داند يا قانون ملى آنها را كه هريك از اين دو روش در حقوق بين الملل خصوصى دلايل و توجيهاتى ارائه داده اند.

و اما در جست وجوى رهيافت دينى و مذهبى در اين زمينه به اين نتيجه رسيديم كه تساهل وتسامح دين اسلام با پيروان اديان ديگر كه در سرزمين اسلامى سكونت دارند ظرفيت بالاى فقه اسلامى را در زمينه احترام به قوانين احوال شخصيه پيروان ديگر اديان نشان مى دهد.

اجتهاد, ويژگى برجسته فقه شيعه است كه ريشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشيع به حساب مى آيد زمينه سازگارى حقيقى نه تصنعى مذهب را با واقعيات اجتماعى و مقتضيات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شيعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه يك دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى كرده اند. در عصر كنونى كه باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نيز به هم ريختند كه خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شيعه به جز يك فترتى كه در زمان اخباريها پيدا كرد, همواره پرتوان به وظايف خطير خويش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونى از همه ظرفيت و قابليت خود استفاده نمى كند.

خصوصيت ممتاز ديگر فقه شيعه در اين زمينه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شيعه است كه براساس آن به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى غير شيعه معتبر است و همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. اين قاعده شباهت بسيار زيادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانين در بحث حقوق بين الملل خصوصى دارد و بر اين اساس با نظر كسانى كه اصطلاح حقوق بين الملل اسلامى را به كار مى برند موافقيم و معتقديم قاعده التزام يك قاعده حل تعارض در حقوق بين الملل خصوصى اسلامى است.


پى نوشتها:

1. personal status
2. محمدجعفر جعفرى لنگرودى, مبسوط در ترمينولوژى حقوق, ج1/193.
3. ناصر كاتوزيان, عقود معين, ج2/4. و روحى بعلبكى و ديگران, القاموس القانون الثلاش/ 90.
4. معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال شخصيه, ج1/26, و محمد عزمى البكرى, موسوعة الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصيه/ 14.
5. حبيب الله طاهرى, حقوق مدنى, ج1/36.
6. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 24.
7. سيد حسين صفايى, و سيد مرتضى قاسم زاده, اشخاص و محجورين/ 9.
8. سيد حسين امامى, حقوق مدنى, ج4/99. و سيد على شايگان, حقوق مدنى ايران/195.
9. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج5/3807.
10. نجادعلى الماس, تعارض قوانين/ 151.
11. صفايى, همان مدرك/ 7.
12. ر.ك: مسالك الافهام, زين الدين بن على العاملى (شهيد ثانى), ج8 از ص5 به بعد و ج10 از ص265 به بعد.
13. ر.ك: شهيد ثانى, همان مدرك, ج3/65 ـ 95 و علامه حسن بن يوسف بن مطهر حلى, مختلف الشيعه, ج4/409. و شيخ طوسى المبسوط, ج2/14ـ69. و عباسعلى عميد زنجانى, حقوق اقليتها/ 57 به بعد.
14. صفايى, همان مدرك/ 8.
15. جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/739.
16. همان مدرك/ 740.
17. كاتوزيان, همان مدرك/ 5.
18. شيخ طوسى, المبسوط, ج2/281.
19. جواهر الكلام, ج30/70.
20. سيد على شايگان, حقوق مدنى ايران/ 196.
21. ماده 959 قانون مدنى.
22. حبيب الله طاهرى, همان مدرك/ 47.
23. مصطفى عدل, حقوق مدنى/ 37.
24. ماده پنجم پروتكل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ايران, و يونان مصوب 1/12/1310 به نقل از جعفرى لنگرودى, همان مدرك, ج1/193.
25. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى, ج7/131 و معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال الشخصيه/ 23.
26. سيد حسن امامى, همان مدرك/ 100.
27. محمد مصطفى شبلى, احكام الاسرة فى الاسلام/ 12.
28. معوض عبدالتواب, همان مدرك و سيد حسين صفايى, همان مدرك/ 11.
29. وهبة زحيلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
30. حسين توفيق رضا, الاحوال الشخصيه للمصريين غير المسلمين/ 13.
31. شبلى, همان مدرك/ 14 به نقل از دكتر حسن گيره, احوال القانون/322.
32. ناصر كاتوزيان, فلسفه حقوق, ج3/249.
33. براساس مباحث فقهى درباره وقف نهادى است كه پس از ايجاد وجود مستقل از واقف پيدا مى كند ر.ك: لمعه دمشقيه, محمد بن مكى (شهيد اول) ج3/160.
34. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 21.
35. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرك/ 193.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصيه فى التشريع الاسلامى/ 8.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ 23.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 11 و محمد غرمى البكرى, همان مدرك/ 15.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
40. به نقل از يعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بيت, ش3/241.
41. شهيد اول القواعد والفوائد, ج1, تحقيق د. سيد عبدالهادى حكيم/30.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
43. (شهيد) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
44.يعقوبعلى برجى, همان مدرك/ 256.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصيه/ 15و16.
46. شبلى, همان مدرك/ 14.
47. نظير كتاب الاحوال الشخصيه فى فقه اهل البيت(ع) تأليف شيخ يوسف فقيه كه علاوه بر كتاب نكاح و توابعش حاوى بيش از 15 كتاب ديگر نيز مى باشد.
48. نظير كتابى كه تحت عنوان نظام النكاح تحت عنوان كلى تر احوال شخصيه قرار دارد كه به احكام نكاح مى پردازد البته در مقدمه توضيح مى دهد كه جز آن, طلاق, وصايا و مواريث نيز جزء مباحث احوال شخصيه است.
49. با توجه به اين نكته كه ازدواج موقت از اختصاصات فقه شيعه و حقوق ايران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصيه بيگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نيز ظاهر قضيه نشان مى دهد كه طرفين مسلمان و شيعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحير مى سازد كه رهايى از آن به سادگى ميسر نخواهد بود.
50. توصيف عبارت از تشخيص نوع امر حقوقى كه يك قاعده حقوق بين الملل بايد نسبت به آن اجرا گردد.
51. محمد نصيرى, حقوق بين الملل خصوصى/ 80.
52. قانون مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
53. نصيرى, همان مدرك/ 197.
54. فرهاد پروين, نگاهى به قانون احوال شخصيه خارجيان, مجله حقوقى, ش24/272.
55. نصيرى, همان مدرك/ 198.
56 . comitas gentium
57. سيد حسن امامى, همان مدرك/ 101.
58. نجادعلى الماس, همان مدرك/ 151 و نصيرى, همان مدرك.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.
60. زهرا رهنورد, امام خمينى و انديشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار كنگره امام خمينى(ره), ج13/63.
61. عباسعلى عميد زنجانى, حقوق اقليتها/ 187.
62. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرك, به نقل از عطيه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصيه/ 5.
64. همان مدرك/ 6.
65. همان مدرك/ 4.
66. ابوالقاسم گرجى, تاريخ فقه و فقها/ 11.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهيه, ج3/179ـ181.
68. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگيريد همچنان كه آن ها براساس شريعت و احكامشان از شما مى گيرند) وسائل الشيعه, ج16, باب2 از ابواب ميراث اخوه, ج1.
69. (…آنچه براساس احكام آن ذى حق مى شوى بگير همچنان كه بر اين اساس از تو مى گيرند), همان مدرك, ج2.
70. (… گرفتن آنچه كه متدين به هر دين ديگر براى شما حلال مى داند, جايز است) (همان مدرك, ج4).
71. (… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم كنيد). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرايط طلاق, ج5).
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزيستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاييز و زمستان 1381.
73. حر عاملى, همان مدرك/ 26, باب أنه يجوز للمؤمن أن يأخذ بالعول والتعصيب ونحوهما للتقيه از ابواب ميراث اخوه.
74. محمدمهدى آصفى, همزيستى فقهى اديان و مذاهب, مجله فقه اهلبيت(ع), ش2, تابستان 1374.
75. همان مدرك.
76. محمدرضا ضيايى بيگدلى, اسلام و حقوق بين المللى/ 20.
77. عباسعلى عميد زنجانى, فقه سياسى, ج3/58.
78. سيد جلال الدين مدنى, حقوق بين الملل خصوصى/ 133.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 23.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصيه/ 9ـ12.
81. مصطفى شبلى, همان مدرك/ 16.
82. محمد ابوزهره, همان مدرك/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرك/ 14 و شبلى, همان مدرك/ 16.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلاميه/ 5.
84. بدران ابوالعينين, الفقه المقارن للاحوال الشخصيه, ج1/5.
85.يوسف بهنود, احوال شخصيه از ديدگاه قوانين/ 24.
86. وهبة زحيلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملكة العربية السعودية/ 87.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ 257.
89. همان مدرك/ 261.